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Selon la réponse du Ministère de l’économie et des finances à la question posée par le sénateur Christophe-André Frassa*, les conditions exactes permettant de déterminer que nous sommes en présence d’une holding animatrice sont :

  • La conduite par la holding de la politique générale du groupe
  • L’exercice du contrôle de ses filiales

Ces deux critères constituent la base de l’interprétation par l’administration fiscale du caractère d’animatrice de la holding (la loi les reprend par ailleurs dans certains dispositifs fiscaux). A cet égard, le ministère précisait dans sa réponse au sénateur Frassa que l’animation ne peut être établie que sur la base d’un faisceau d’indices (à se référer sur ce point aux nombreux exemples des situations jurisprudentielles qui permettent ou non de qualifier l’activité d’animation). La charge de la preuve incombe au redevable qui doit être en mesure de démontrer, par tous moyens compatibles avec la procédure écrite, la matérialité et l’effectivité du rôle animateur.

Analysons plus en détail ces deux critères.

La conduite de la politique générale du groupe

Le critère de la « participation active à la conduite de la politique du groupe » a fait l’objet, selon Maitres Luc Jaillais et Philippe Gosset, dans l’article « Holding animatrice du groupe : entre bonnes pratiques et mises en garde » (Feuillet Rapide n°5 du 26 jan 2017, édition Francis Lefebvre) de quelques développements dans un projet d’instruction** selon lesquels la holding doit déterminer les opérations stratégiques du groupe comme :

  • le développement des filiales,
  • les investissements/désinvestissements,
  • les prises de participations,
  • les stratégies commerciales….

La question de la participation à la conduite de la politique du groupe revient donc, selon nos deux avocats, à une question de pur fait. En pratique, cela se vérifie au regard de la documentation établie par la société holding dans le cadre de la gouvernance du groupe.

Ainsi l‘adoption d’une convention par laquelle :

  • la société holding s’engage à fournir à ses filiales son assistance permanente dans la définition et la mise en place de la stratégie du groupe
  • les filiales s’engagent à respecter la politique définie par la société mère

sera de nature à conforter l’administration fiscale sur le caractère animateur de la holding.

L’exercice du contrôle des filiales

Le deuxième critère implique que la holding doit être en mesure de participer au contrôle de ses filiales.

La position de l’administration fiscale est que la holding doit être en mesure de justifier de l’exercice d’un contrôle exclusif sur ses filiales***.

Avec la réponse du ministère au sénateur Frassa la notion de « contrôle » s’est éclaircit.

En effet, il est précisé que « l’animation effective d’un groupe se caractérise par un contrôle suffisant de la holding sur ses filiales pour lui permettre de conduire la politique du groupe » ; il s’apprécie « d’une part, au regard du pourcentage du capital détenu et des droits de vote, d’autre part, au regard de la structure de l’actionnariat ». On en déduit que :

  • le contrôle n’impliquerait pas nécessairement une majorité de droits de vote
  • pour l’appréciation concrète du pouvoir on doit tenir compte de l’actionnariat et de la géographie du capital propre à chaque groupe de société.

 

Principes clairement établis par la jurisprudence****

 Quelques principes à prendre en compte lors de la structuration d’un groupe :

  • La réalisation de prestations de services intragroupe par la holding ne suffit pas à la rendre animatrice

La simple convention de prestation de services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers rendus par la holding au groupe à titre purement interne ne suffit pas à elle seule à justifier le caractère d’animation de la holding.

  • La communauté de dirigeants entre la holding et les filiales ne peut pas caractériser le rôle d’animation

La circonstance que le dirigeant de la société holding soit également celui de la filiale, ne permet pas de caractériser à elle seule le caractère d’animation de la holding. Si cette identité est un indice positif, le principe d’autonomie juridique de sociétés prévaut ; leur faire partager le même dirigeant ne permet pas, pour les juges, de présumer que la stratégie du groupe est décidée au niveau de la mère.

  • L’existence de moyens matériels important au niveau de la holding n’est pas exigée

Le personnel de la holding pourrait se limiter à son seul dirigeant ou à quelques mandataires sociaux ; cela est sans importance pour la détermination du caractère d’animation de la holding.

En conclusion il faut faire preuve de plus de vigilance lors d’une structuration des sociétés. En attendant que des définitions plus claires soient apportées par le législateur aux multiples questions en suspens, les bonnes pratiques de l’utilisation des holdings évitera à nos clients des ennuis judiciaires et ne mettra pas en question les avantages tirés des dispositifs fiscaux comme l’exonération de biens professionnel à l’ISF ou le régime Dutreil.

(*)  question écrite ° 17351 publiée dans JO Sénat du 16/07/2015-page 1705

(**) établit par l’administration fiscale mais jamais publié dans Bofip-impôts

(***) position exprimée par la direction de la législation fiscale l’occasion d’une conférence organisée la 10 juin 2013 par l’institut des avocats-conseils fiscaux

(****)« Holding animatrice du groupe : entre bonnes pratiques et mises en garde » – Feuillet Rapide n°5 du 26 jan 2017, édition Francis Lefebvre- rédigé par Me Luc Jaillais et Philippe Gosset, avocat CMS Bureau Francis Lefebvre)

Par Adriana Vasu

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