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Les fausses bonnes idées de la gestion de patrimoine : anticiper la succession sur la résidence principale

Vous avez certainement déjà entendu parler des stratégies qui consistent à réaliser des opérations patrimoniales pour éviter de payer des droits de succession sur la résidence principale. Permettez que nous partagions notre analyse.

Nous sommes en effet opposés à ces stratégies élaborées par des cabinets qui, pour des raisons uniquement fiscales, suggèrent à leurs clients des opérations sur la résidence principale telles que :

  • donner la nue-propriété aux enfants,
  • l’apporter dans une SCI et ensuite donner la nue-propriété des parts aux enfants,
  • l’acquérir dans une société de capitaux parce qu’elle dispose de la trésorerie….

En effet, la résidence principale est le dernier bien dont nous nous séparerons en cas de problème. De ce fait, pour pouvoir en disposer librement il faut la détenir directement et en pleine propriété.

Par conséquent, nous déconseillons :

  • de donner la nue-propriété aux enfants car :
    • on enlève toute possibilité de séparer la résidence principale du reste de la succession pour l’attribuer au dernier survivant pour sa protection (par des clauses préciputaire, commerciales ou testamentaire)
    • la valeur de l’usufruit décroit avec l’âge de l’usufruitier et représente une perte de valeur pour lui en cas de vente impérative et de la répartition du produit de la vente
    • si la donation a été faite par les deux parents, en cas de décès d’un des usufruitiers, et sans clause idoine, le second usufruitier sera encore moins protégé financièrement en cas de vente impérativement
  • et encore moins de la « nicher » dans une SCI ou toute autre société de capitaux.

En effet, en dehors du cas des concubins qui achètent leur maison via une SCI dans laquelle on a ajouté une clause tontinière ou dont on échange les usufruits/nues propriétés afin de se protéger en cas de décès, mettre la résidence principale dans une SCI a les conséquences suivantes :

  • l’article 763 Code civil, d’ordre public, fait pour assurer la protection du conjoint survivant en lui conférant une jouissance temporaire du logement et du mobilier durant une année, ne s’applique pas car le propriétaire de la maison n’est plus le couple mais la SCI
  • même raisonnement pour l’article 764, conférant un droit viager au logement sur la résidence principale
  • les abattements accordés pour l’ISF (30%) ou droits de succession (20%) ne s’appliquent pas

Adriana VASU

La fausse stratégie patrimoniale : associer les enfants dans une SCI

Dans la rubrique « je commence ma transmission », les parents associent souvent leurs enfants dans la même SCI (Société Civile Immobilière),  par soucis d’équité.

 

Pourquoi nous n’adhérons pas à cette stratégie?

 

En les associant dans une seule et même SCI, les parents obligent les enfants à avoir les mêmes intérêts,  les mêmes charges, la même vision de la gestion de la société et d’en assurer ensemble son fonctionnement.

 

Mais :

  • Seront-ils capables de s’entendre ?
  • Pourront-ils cogérer sans la moindre dispute ?
  • Auront-ils les revenus pour assurer chacun les charges leur incombant ?
  • Auront-ils les mêmes besoins de revenus ?

 

Afin de mieux comprendre cette situation, nous proposons aux parents de s’imaginer à la place des leurs enfants : auraient-ils apprécié d’être associés avec leurs propres frères et sœurs dans une SCI ?

 

A noter qu’étant donné l’impossibilité de sortir d’une SCI sans consentement des autres associés (la différence avec une indivision) une situation de blocage est potentiellement générée, tout ça alors qu’au départ on pensait créer une situation d’équité!

 

 

Pour éviter les problématiques précédentes d’autres solutions sont possibles :

  • création d’une SCI par enfant,
  • utilisations d’une SCI d’attribution,
  • création des SCI de durée courte,
  • recourir à SARL de famille avec la mise en place d’une pacte d’actionnaires,
  • faire des acquisitions en indivision…

 

Mais en répondant uniquement à ce souhait de transmettre, sans faire d’analyse patrimoniale préalable, nous courrons le risque de déplacer les problèmes sur d’autres terrains parce qu’on ne les a pas vu…

 

L’intérêt économique de l’opération

L’administration fiscale requalifie les opérations qu’elle considère « sans but économique »
Dans sa « chasse aux sorcières » l’administration fiscale s’attaque de plus en plus aux montages qui, selon elle, ne justifient pas d’un intérêt économique ; par conséquent elle les estime « artificiels » et considère que leur seul intérêt est d’ordre fiscal.
Les exemples étant nombreux, nous allons nous arrêter sur quelques-uns liés à l’entreprise.

Dans l’arrêt n°05/02878 rendu le 7 mai 2007 (CA de Reims) l’administration fiscale conteste un montage, qui dit-elle, « aboutit à une situation identique à celle qui existait auparavant ».
Après avoir engagé par lettre du 15 décembre 1999, une procédure de répression d’abus de droit, l’administration fiscale notifie un redressement à l’encontre de l’actionnaire et la société. Le motif : la donation directe aux enfants de la pleine propriété des parts d’une société à laquelle a été apportée le jour même la nue-propriété des actions de la société X et des parts de la société Y, a pour unique but la dissimulation de la donation directe de la pleine propriété des actions et parts des sociétés X et Y.
Pour renforcer sa décision, l’administration fiscale fait remarquer que la donation incriminée, au-delà du fait qu’elle aurait du entrainer l’exigibilité de droits de mutation à titre gratuit bien supérieurs en application de l’art 762 du CGI, ne produit aucune
conséquence sur le fonctionnement du groupe puisque les membres fondateurs ont conservé le même pouvoir de décision dans les mêmes proportions dans les sociétés X et Y.

Dans un autre cas, le comité d’abus de droit fiscal s’est prononcé sur une situation dans laquelle l’administration fiscale remettait en cause l’apport par deux frères de l’usufruit temporaire de parts de SCI à une société civile soumise à l’impôt sur les sociétés, créée uniquement à cet effet.
L’avis rendu par le comité (avis n° 2014-33 du 29-1-2015, commenté par Maitre Pierre Carcelero avocat CMS Bureau Francis Lefebvre et repris sur le site de l’Aurep par le maître de conférence Pierre Fernoux) ne conteste pas le régime fiscal choisi par le contribuable (l’impôt sur les sociétés) mais la constitution d’une société sans substance économique.

En effet, alors que l’option à l’impôt sur les sociétés n’est pas constitutive d’un abus de droit, l’existence de la société a, selon le comité, comme seule fin de faire bénéficier le contribuable d’un taux d’imposition plus favorable que l’impôt sur le revenu. L’impôt sur les sociétés n’ayant pas été créé pour ça, on se retrouve dans une situation contraire aux objectifs du législateur.
Prenons un autre exemple, actuellement dans la mire du législateur : l’abus de soulte en matière d’apport-cession de titres.
Bien que la soulte soit encadrée par l’article 150-O B ter du CGI, l’administration fiscale a toujours la possibilité dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal (l’article L 64 du LPF) d’imposer la soulte reçue s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport (la seule volonté de l’apporteur étant de toucher une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt). Ainsi se pose l’interrogation du cas de versement d’une soulte qui n’entraine pas la dilution de l’apporteur dans la répartition du capital (l’apport de titres à une société unipersonnelle contrôlée par l’apporteur par exemple).

Ainsi, conserver les mêmes pouvoirs de décision après donation, constituer une société sans substance économique, verser une soulte sans objectif de dilution de l’apporteur dans la répartition du capital… sont des motifs invoqués par l’administration fiscale pour requalifier les montages qu’elle juge sans but économique.

Devoir de conseil
Notre devoir de conseil nous oblige à vérifier les opérations et montages réalisés chez nos clients (notamment ceux en démembrement de propriété), à remonter à leurs origines, à les décortiquer et à les analyser individuellement. Les propositions en découlant devront :
→ Donner un but clair et concret aux stratégies proposées : changement ou équilibrage de pouvoirs, changement du contrôle de décision, préparation à la transmission du pouvoir décisionnel et financier…
→ Veiller à éliminer tout risque de requalification d’abus de droit des montages existants
→ Défaire les montages existants si c’est la meilleure solution
Chaque opération qui concerne les titres de sociétés – vente, donation, apport, échange, remboursement – doit pouvoir justifier d’un intérêt réel et quantifiable pour l’entreprise. Les tentatives de contournement ou d’interprétation de la loi qui ne
respectent pas son esprit, ou ne justifient pas un intérêt économique, mettent en danger de fraude fiscale le client et engagent notre responsabilité.

Adriana VASU, co-gérante